Ja, es ist viel passiert in diesem Jahr - aber die Sache mit der Hannoveraner Abiturientin (Hut ab an dieser Stelle, dass die während des ganzen Rummels noch ihr Abi gemacht hat), die mit einem schlechten Lied noch schlechtere Lieder beim Grand Prix auf die Plätze verweist, aufgetane Löcher in Thüringen oder die sache mit der Gurkentruppe kann Günther Jauch medial viel besser kommentieren, als ich. Die entscheidende Kommentierung zu dem isländischen Vulkan und dem aus der Aschewolke folgenden einwöchigen Flugverbot über Europa,habe ich bereits hier abgegeben: http://conlegi.de/?p=1942

Was aber ist an der arbeitsrechtlichen Front wichtiges passiert im Jahr 2010?

Hervorzuheben sind im Wesentlichen zwei Entscheidungen.

Erstens ist da natürlich die Emmely-Entscheidung. Klar - wer hat die Geschichte nicht mitgekriegt? Fachkundige und leider eben auch meist viel weniger Fachkundige haben sich nach den Entscheidungen des ArbG Berlin und des LAG Berlin-Brandenburg, die beide die Klage abgewiesen haben, zur Kommentierung und vor allem zur Urteilsschelte berufen gefühlt. Mal ganz ehrlich: nichts dagegen, einen Fall und auch das eine oder andere Urteil sachlich und vor allem fachlich zu diskutieren - in meinem Umkreis hat das viel und von beiden Seiten her mit gewichtigen Argumenten stattgefunden ... aber ein Urteil schlicht als asozial zu bezeichnen, wie es so mancher Politker meinte, tun zu müssen, kaum gingen die Scheinwerfer der Kameras an ... da sollten sich die Herrschaften mal Gedanken über ihre Haltung zur Gewaltenteilung und zur Freiheit der richterlichen Entscheidung machen, wie sie beide nicht umsonst in unserer Verfassung verankert sind.

Was bedeutet aber Emmely nun fachlich und sachlich?

Ich sag erstmal, was es nicht bedeutet: nämlich einen vermeintlichen Freibrief zum Diebstahl geringwertiger Sachen am Arbeitsplatz, wie ihn die SPD sogar gesetzlich verankern wollte (na ja ... wenn man sonst keine Themen zum besetzen hat - schon traurig für meine gute alte SPD ....). Ganz im Ernst. Wenn man einem Anderen eine fremde bewegliche Sache in der Absicht, sie sich oder einem Anderen rechtswidrig zuzueignen, wegnimmt, so nennt das § 242 Abs.1 StGB etwa auch in genau dem Wortlaut einen Diebstahl. Und an der Stellung im StGB erkennt man sehr schnell: ja potztausend, das ist strafbar! Ja, und auch den Arbeitgeber darf man als Arbeitnehmer nicht beklauen. An diesem an und für sich richtigen Grundsatz hat das BAG in seiner Emmely-Entscheidung auch nicht einen Milimeter gerüttelt!

Was das BAG allerdings gemacht hat, ist nichts anderes, als so einige Landesarbeitsgerichte im letzten Jahr zuvor auch, als die Bagatellkündigung zur Modeerscheinung wurde (siehe auch hier: http://conlegi.de/?p=1607 oder bei der Kollegin Simone Weber an gleicher Stelle hier: http://conlegi.de/?p=1980): nämlich die Wiederentdeckung des sogenannten Ultima-Ratio-Prinzips. Das besagt nichts anderes, als dass die Kündigung (fristlos oder auch mit sozialer Auslauffrist, wie es dann so schön heißt) das letzte Mittel sein muss, dass dem Arbeitgeber zur Verfügung steht, um den Arbeitnehmer wieder zu einem vertragsgerechten Verhalten zu bringen - gut ... wenn der Arbeitnehmer gar keinen Arbeitsvertrag mehr hat, kann er auch nicht mehr dagegen verstoßen ... aber genau das ist der Inhalt des Ultima-Ratio-Prinzips. Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Kündigung eine objektive Abwägung treffen, ob es nicht gleichgeeignete mildere Maßnahmen geben könnte, den Arbeitnehmer zu einem vertragsgerechten Verhalten zu bewegen. Dann ist da noch eine Interessenabwägung zu treffen. Die geht dann dahin, ob es dem Arbeitgeber überhaupt noch zuzumuten ist, nach dem grandiosen Vertrauensverlust den Arbeitnehmer auch nur noch einen Tag lang weiterzubeschäftigen. Bei dieser Interessensabwägung spielen dann natürlich auch solche Sachen eine Rolle, wie lang der Arbeitnehmer beanstandungsfrei im Betrieb ist.

Das machen Arbeitgeber natürlich in diesen Bagatellfällen, die von der Öffentlichkeit zu Recht mit Unmut aufgenommen werden, nie - es trifft nämlich stets die unliebsamen Mitarbeiter! Es sind die ungemütlichen Kollegen, die sich für die Belegschaft als aktive Gewerkschafter einsetzen oder die sich für die Wahl eines Betriebsrats einsetzen und womöglich auch noch dazu kandidieren (wie bei Emmely). Auffällig oft sind es (alleinerziehende) Frauen über 40, die seit über 20 Jahren im Betrieb sind und im Zuge betriebsbedingter Kündigungen aufgrund der erforderlichen Sozialauswahl im Leben nicht ordentlich kündbar wären (erstaunlich oft bei caritativen Vereinigungen). Ich hatte in diesem Jahr selber so einen Fall, in dem der Arbeitnehmerin nach 21 Jahren gekündigt wurde, weil sie eine Scheibe Lberkäse mitgenommen hatte, die zu allem Überfluss noch zur Entsorgung im Schweineeimer (!) vorgesehen war (siehe auch hier: http://www.general-anzeiger-bonn.de/index.php?k=loka&itemid=10490&detailid=784601).

Ich habe (noch) keine ReNo (Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte), käme aber auch nicht auf die Idee, sie wegen der Mitnahme eines Kulis, Händyaufladens in der Kanzlei oder wegen Privatgesprächen am Telefon (wir haben in der Kanzlei eh ne Flatrate) zu kündigen - wenn ich dafür ne gute ReNo habe, soll die meinetwegen mal den Kuli mitnehmen ....

Wozu das BAG sich in der Entscheidung leider nicht geäußert hat oder besser gesagt, worum es sich feige gedrückt hat und worauf wir Arbeitsrechtler alle sehnsüchtig gewartet haben, ist die Frage der Verdachtskündigung. Rein rechtlich musste sich das BAG damit auch nicht auseinandersetzen,weil die Vorinstanzen die (bestrittene) Tat schon positiv festgestellt hatten und in der Revisionsinstanz Tatsachen nicht mehr erörtert werden. Allerdings hatten viele von uns die dann enttäuschte Hoffnung, dass das BAG bei der Gelegenheit mal seine unsägliche Rechtsprechung kippen würde, wonach der Arbeitgeber auch bei dem reinen Verdacht einer Straftat kündigen kann - und das auch unter Voraussetzungen, unter denen ein Staatsanwalt noch nicht mal das Ermitteln anfangen würde ....

Was wirklich neu war an der Entscheidung des BAG, ist, dass es aus der Anzahl der beanstandunglosen Betriebsjahre einen Vertrauensvorschuss des Arbeitnehmers konstruiert hat - wie ich meine, eine richtige und sachgerechte Lösung.

Platt gesagt muss man sich als Fazit die Frage stellen, ob eine Kündigung und damit der Entzug der Existenzgrundlage als Sanktion einer strafbaren Handlung gerechtfertigt ist, wenn die Gesellschaft strafrechtlich auf einen gleichgelagerten Fall mit nicht mehr, als der Einstellung des Verfahrens(ggfls. wegen geringer Schuld § 153 bzw. § 153a StPO) reagieren würde - nach Emmely geht die Tendenz richtigerweise in Richtung Nein.

Die zweite (möglicherweise) wichtige Entscheidung, war eine, die auch in der Fachwelt total untergegangen ist - nämlich die des EuGH vom 29.07.2010 (C-151/09), die sich möglicherweise noch erheblich auf § 21a BetrVG auswirken könnte.

Nach § 21a BetrVG verliert ein Betriebsrat sein Amt, wenn es zu einer Betriebsspaltung oder Betriebszusammenlegung kommt und der aufnehmende größere Betrieb einen Betriebsrat hat - die Kollegen werden dann von dem BR vertreten, den sie gar nicht gewählt haben, was der Arbeitgeberseite ein gewisses Maß an möglicher Willkür gewährt, indem sie einfach durch gezielte Betreibsspaltungen oder Betriebszusammenlegungen unliebsame Betreibsräte loswerden kann - die Sache ist natürlich insgesamt komplexer, als hier dargestellt, aber ich will hier mal nichts unnötig verkomplizieren.

Bei besagter Entscheidung des EuGH ging es zwar um Fragen des Betriebsübergangs. Allerdings dient § 21a BetrVG ausdrücklich der Umsetzung der zugrundeliegenden EU-Richtlinie, weswegen es hier wieder Relevanz kriegt.

Der EuGH rückt nämlich von einemehernen deutschen Prinzip ab: nämlich dass es in einem Betrieb keine zwei Betriebsräte geben darf! Im Ergebnis sagt der EuGH, dass die Arbeitnehmer ihre Rechte und Pflichten aus dem Altbetrieb mitnehmen und dazu gehört auch die kollektivarbeitsrechtliche Vertretung durch die eigenen gewählten Arbeitnehmervertreter!

Im Zuge des § 21a BetrVG wirft das eine ganze Reihe von Fragen auf, die derzeit im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG anhängig sind und wo die Entscheidung noch aussteht. Das LAG hat die Rechtsbeschwerde des BR nicht zugelassen, weswegen die Zulassung der Rechtsbeschwerde (also eigentlich der Revision im Beschlussverfahren - es heißt da nur anders) nunmehjr mit der Nichtzulassungsbeschwerde erwirkt werden muss. Einer der Gründe, die zu einer Zulassung der Rechtsbeschwerde führen, ist das Allgemeininteresse der zugrundeliegenden rechtlichen Fragestellung - die ist hier meines Erachtens nicht nur deswegen gegeben, weil ich in der Sache den Betriebsrat vertrete. Die ist auch meines Erachtens nach deswegen gegeben, weil es dazu führen könnte, dass § 21a BetrVG komplett kippt, weil er europarechtswidrig ist. Und jetzt hoffe ich einfach mal, dass das BAG meiner Argumentation da folgt.

Ich wünsche einen guten Rutsch (bei dem Wetter bitte nicht wörtlich nehmen) ins Jahr 2011.